参与本期讨论的嘉宾有：
国家发改委宏观经济研究院企业研究室主任、研究员 刘泉红
主要研究方向为国有企业改革与发展、反垄断与政府规制、企业战略规划、外资并购、中小企业与民营经济发展等。
中国人民大学法学院副教授 孟雁北
主要研究方向为竞争法、产业法、外资法等，发表过多篇研究反垄断问题的中英文学术论文，出版过多本反垄断学术著作和教材，2010年5月曾被美国“Antitrust & Competition Policy Blog”网站选为“全球顶级反垄断经济学与法学女教授”之一。
大成律师事务所合伙人 戴健民
任国际律师协会反垄断委员会委员，上海市律师协会国际投资与反垄断业务研究委员会委员。应立法机关的邀请就《反垄断法》的配套规章立法提供专家意见，多次为跨国企业提供反垄断合规法律咨询服务。
今天你被“反垄断”了吗？
（从左往右：孟雁北、刘泉红、叶檀、戴健民）
证券时报稿：
反垄断亮剑
2013-10-28 04:53 来源：证券时报网字号：1214
在反垄断的历史上，2013年注定是一个不平凡的年份。从1月份开始，反垄断的铁拳就开始向我们身边的各种熟悉的行业砸去了——先是液晶屏，然后是白酒，奶粉，黄金……《反垄断法》实行了5年以来，是什么让发改委在今年大力发力？反垄断调查对老百姓的生活有什么影响？对市场整体的竞争又有什么推动作用？企业又要如何防范自身可能出现垄断行为？在近期的《新财富夜谈》中，叶檀携手国家发改委宏观经济研究院企业室主任刘泉红、中国人民大学法学院副教授孟雁北、大成律师事务所合伙人戴健民，与您一起剖析国家反垄断“狂潮”背后的秘密。
行业协会
问题频现
2013年7月29日，国家工商行政管理总局宣布对湖南省郴州市保险行业协会、常德市保险行业协会、张家界市保险行业协会、永州市保险行业协会进行查处。8月12日，国家发改委宣布对上海黄金饰品行业协会进行查处。9月底国家发改委对三亚、丽江扰乱旅游市场秩序的价格违法案件进行了查处。
叶檀：现在我们在这个垄断领域，好像行业协会跟地方政府起的作用特别大？
孟雁北：从客观的角度来讲，行业协会对于竞争的影响实际上是有双面性的。作为一个行业自律性的组织，行业协会不属于政府，也不是公权力，是自律性管理。中国的行业协会有一个问题，对《反垄断法》相对来说不是很熟悉。实际上它不知道它的一些行为是违法的，它觉得是在避免恶性竞争，保证行业发展，结果引导着会员企业做的是一件《反垄断法》不允许做的事情。
刘泉红：中国的行业协会还有一个特点，很多行业协会都是行业龙头企业在起主导作用。所以整个行业协会制定的一些规则，是对这些龙头企业本身发展有利的，而其他小一点的企业可能在协会里头根本就没什么话语权。
戴健民：现在越来越多的行业协会也重视《反垄断法》了。有些会来咨询，问这个会员的章程或行业协会的章程有没有违反《反垄断法》，开会的时候有哪些东西可以讨论，哪些东西不能讨论。相信随着他们竞争意识和对《反垄断法》认识的加深，应该会对促进竞争起到比较积极的作用。
老牌垄断企业
没有豁免权
据《新京报》9月25日报道，国家发改委价格和反垄断部门的负责人近日表示：发改委一直并且将继续督促中国电信和中国联通继续整改宽带接入领域垄断问题。国家发改委许昆林局长近期在接受央视媒体采访的时候也曾提到，石油、电信、汽车、银行一直在他们执法机构的关注视野之内。
面对国家突然又把电信联通的垄断问题摆上台面，民众的目光又转到了以往的一些老牌垄断行业上，石油、石化领域的垄断国家一直没有涉足，是手下留情了，还是另有原因？
刘泉红：中石油中石化其实是我们国家社会主义市场经济发展过程当中，一个特定阶段的一个市场结构的状态，并不是《反垄断法》要去严格规制的东西。如果它利用市场支配地位侵害消费者利益，有排除或限制竞争的行为，《反垄断法》也是可以去规制它的，不是可以不管的。但是《反垄断法》管不了现有的这个市场结构。
孟雁北：实际上在石油领域中间也有反垄断的案件的，包括在有一些地方有一些民营的加油站起诉石油企业，认为其拒绝供应，差别待遇。在我国现有市场结构下，企业市场支配地位的获得是《反垄断法》允许的，但如果利用市场支配地位，比如说存在搭售、不正当的定价、差别待遇这样的一些行为的时候，《反垄断法》才要禁止。因此在石油领域来讲，不是说《反垄断法》不发挥作用的。所以即便是在中国的垄断行业里面，不是说《反垄断法》不实施了，给了例外或者豁免，完全没有这回事。
戴健民：中国联通、中国电信也被调查了，很多人说为什么没有一个结果？其实发改委一直是按照正常的法律程序去进行这个调查的。因为我国有个 “承诺制度”，如果调查的涉嫌违反《反垄断法》的企业做出相关的承诺，执法机构是可以暂停这个调查。如果认为承诺实施到位，就可以终结这个调查。所以从这个角度来说，老百姓经常说起这种垄断性国企可能需要改革，但是至少从《反垄断法》的角度来说，对其还是适用的，而且适用的规则完全是平等的。
反垄断观念
要与时俱进
前段时间媒体铺天盖地报道中石油中石化接受发改委调查的消息，也有不少媒体纷纷提出“分拆或是反垄断有效途径”的观点。
孟雁北：拆分垄断行业中间的大型的国有企业，准确来讲不是《反垄断法》的立法目标。《反垄断法》是要保护竞争，保护竞争的意思是说这个市场上有竞争，再来保护的。市场上到底有没有竞争是由国家特定的发展阶段，特定的政策决定的。我们国家垄断行业的趋势，就是不断地要让民营资本进来，整个路子是一个引入竞争机制的路子。
刘泉红：其实我国跟国外的差距，更多的不是在法律上，还是在观念上还有体制上。我们还有很多老百姓，不像西方的老百姓那样，运用《反垄断法》这个法律武器来维护自己的权益。还有一些经营者和行业协会，并不知道它们的某些行为是违法的，它们法制观念比较淡薄。另外有些执法部门、政策的制定者，可能也没有意识到这个垄断行为对于经济的危害有这么大。观念上跟体制上的不同，是跟中西差别的最大的所在。
叶檀：其实这是一个观念转变的过程。一开始总觉得竞争是不好的，是恶性竞争，行业协会的作用就是要摆脱恶性竞争，大家谈定一个统一价格。现在经过几次才知道，竞争没有什么恶性良性，竞争都是好的，市场需要竞争，如果采取阻止竞争的措施就要受到惩罚，这个观念的转变其实需要一个很长时间。（文字整理：陈舒玮）
全程文字实录：
第一节：
叶檀：欢迎收看新财富夜谈。今天我们要谈论的一个话题跟所有的人都有关系，你要买奶粉吧？你要买车吧？这个就跟后面的有一个法律有关系。咱们中国有一个《反垄断法》，以前我们好像不怎么听说，也不怎么用，但是我们今年突然发现，在这些所有跟我们有关的行业都引入了《反垄断法》，而且也有了一些具体的案例。那么很多人就在说，为什么今年要用《反垄断法》呀？是不是背后有什么目的呀？今天请到三位专家来为大家剖析这些话题。
这几年我国物价指数一路狂奔，是不是总觉得钱不够花？结婚要买金饰品，聚会得喝白酒，孩子要吃奶粉，装修得买电视，出门旅游更要掏大钱。然而2013年以来，好像这个钱可以少花点了。为什么呢？国家开始大规模进行反垄断调查了。
2013年1月4日，国家发改委一声令下，韩国三星、LG，我国台湾地区的奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶等六家企业合谋操纵液晶面板价格，在中国大陆实施价格垄断行为，一口气罚了3.53亿元。
2013年2月19日，白酒大户茅台和五粮液被挂上纵向价格垄断的名号，狠罚了4.49亿元。
一转眼半年过去，8月7日，国家发改委再次以纵向价格垄断的名号给企业开出罚单，合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、恒天然6家企业共被处以6.6873亿元罚单。
一波未平一波又起，8月12日，上海黄金饰品行业协会因横向价格垄断被处罚了1059.37万元。
一时间全民哗然，这反垄断调查似乎有排山倒海之势？这还没完，国家发改委许昆林局长近期在接受央视媒体采访的时候提到，石油、电信、汽车、银行一直在他们执法机构的关注视野之内。突然间，本来离我们很远的“反垄断”，一下子就贴近了我们的生活。那作为民众的我们，对于“反垄断”应该了解些什么呢？
叶檀：我们先说白酒。白酒行业罚款也罚了很多，罚款罚那么多，说他们垄断了，但是我们白酒行业有的人说：“我挺委屈的，我没有垄断。”这是一个充分竞争行业，因为白酒企业多得不得了，产量也很多，如果我说跟下面的经销商说好价格，如果我不让他们按照我的价格来执行，那就全国的价格不就乱了吗？我的价格体系就乱了，这算是一种理由吗？
孟雁北：在《反垄断法》这个概念的界定上是有一些我觉得不是特别准确的理解的。《反垄断法》里面所反对的垄断是一种行为的，那么这种垄断行为到底是什么呢？是一种排除或者限制竞争的行为的。也就是说你从事的行为，无论是你联合起来限制竞争也好，还是你一个主体来单独限制竞争也好，这才是《反垄断法》所要针对的对象。《反垄断法》反对的垄断，不是针对行业的，不是针对企业的，但是任何行业里面的任何的经营者，如果你所从事的这种行为损害限制竞争了，就有可能构成垄断行为。这也是我曾经说过的，从这个角度上来讲，可能《反垄断法》更准确的名称可以叫做反对限制竞争法。
叶檀：听下来就是说，你只要是限制竞争了或者是禁止竞争了，你比如说高端白酒，在这个高端白酒里边有垄断，有比较强势的地位，然后你以这个强势地位跟经销商说不准降价，那其实就是排除竞争的一种手段，是吧？
孟雁北：对。就说起到竞争的时候，就像您刚才讲到的白酒的这个案例，很多人说不是有很多白酒吗？不只有一个牌子吗？但是说到竞争的时候，在这种白酒的这样的案件的时候，我们还会说，那在白酒市场的竞争的时候，有的时候品牌间的竞争，还有品牌内的竞争。比如说同一个品牌的白酒在不同的经销商手里面，比如说我在一个大商场卖，你在街边小店来卖，它是在价格上要进行竞争的。但它有可能有一些经营者或者是有强势的这种大的这种批发商，甚至是制造商，那它有一个限制性的东西，可能会限制品牌内的竞争的。但总之《反垄断法》在实施的过程中间就是关注你对市场竞争的影响到底是怎样的，达没达到一个严重的程度，达到一个比较严重的程度，那它可能要禁止，要处罚了。
戴健民：我们国家《反垄断法》其实反的是一种垄断行为。垄断行为在我们国家主要现在分为三类，第一类我们说是排除和限制竞争的经营者集中，或我们一般说的是并购交易。第二类行为是垄断协议。垄断协议又分为两种，一种叫横向垄断协议，主要是竞争者之间达成的一种，可能划分市场、固定价格的协议。像上海黄金协会那个案子，就类似这样一个横向垄断协议。另一种是纵向垄断协议，一般是指这种供应商对他经销商的一种限制，从而在相关的市场产生了排除和限制竞争的效果。那还有最后一类是滥用市场支配地位，就是说我可能是拒绝交易。
叶檀：刚才首先是反垄断，反了之后，事实上你反不反，如果说我们刚好遇到消费者大量地离开这个市场，你价格保持在那好了，我还是跟经销商说你不准跌价，你还是卖800块钱，结果没人来买了。这个就是经济规律是不是更加重要？
孟雁北：其实反垄断有两个特别重要的目标，就是说它到底要实现什么？每个法律都有它的目标。《反垄断法》的目标其实比较单纯，第一个它是要维护竞争的，其实维护竞争本身就是在维护市场规律的。另外一点，它也会非常关注消费者的整体利益的。因为在整个经营过程中，从某个角度上来说消费者在和经营者相对应的时候，消费者的整体利益的保护可能从某个角度上来讲，也是这个法律更关心的问题的。而且我们说是不是要维护竞争，怎样维护竞争的过程中间，价格竞争是其中的一个很重要的风向标，但它不是唯一的判断标准的。就是说我不能说价格高了就是不好，或者价格低了就是好，不是这样的。实际上我们是看价格竞争在没在。其实竞争里面还包括很多其它的东西，包括创新的竞争，其它的各种各样服务的竞争，所有的这些竞争在某个角度上来讲都是《反垄断法》要保护的一个目标。
叶檀：其实说起来很有意思，其实它牵涉到一个非常敏感的点。我们刚才讨论的是白酒行业。它是一个纵向的垄断，生产企业直接向经销商形成一个价格体系。但是回过头来说，很多人会说这有什么稀奇的了？你奢侈品行业全是这样子的，要不然不乱套了？刚才说到了纵向的，我们接下来要说一个横向的。横向的有没有这种典型的例子？说我们的横向联合起来了，然后操纵价格，我记得最近有个黄金案，我们大家现在都在狂买黄金，跟我们说说这个事情。
孟雁北：所谓的横向就是竞争者和竞争者，同行之间的合作，我们想不竞争。那包括黄金协会的案件，像最近一段时间还有旅游协会，还有一些联合定价。那它就是说我们同业竞争者不竞争了可不可以？那么如果你都是竞争者，大家商量着不竞争的话，那它从某个角度上来讲就消除了竞争作用的发挥了。那么就《反垄断法》的规制力度而言的话，对于横向的这样的一个竞争的规制要比纵向严格的多。横向的联合限制竞争行为能给我们社会带来的好处很少，但是它能够看到的对竞争的损害特别明显。所以很多国家基本上看到横向的时候，比如固定价格、划分市场、联合抵制，马上就能判断说违法了。纵向里面稍微和它有点不同的一点在于，就是它为什么要限价？就像刚才您讲很多奢侈品名牌的产品，很多国际的名牌为什么这么做？它一方面可能会对竞争带来限制，另一方面可能它也会有它的一些合理的商业理由上的考量。比如说我不想让别人搭我的便车，我要维持我的高品质的形象等等的。那在这个过程中间到底对竞争的影响是利大于弊呢？还是弊大于利呢？我要个案分析，我要把你拿出来分析一下，那换句话说，《反垄断法》在规制纵向的垄断协议的时候，考虑的要素也要特别多一点的，而且它确实特别复杂。这就是为什么在所有的国家，比如看美国、欧盟，它的反垄断执法和司法的时候有活跃着大量的经济学家的身影。为什么？他帮着我们做判断，说它对竞争的影响到底是多呢，坏呢还是好呢？利弊到底是利大于弊呢，还是弊大于利呢？那它要提供很多很多的经济学分析的结论出来的。
叶檀：我记得一个最典型的例子好像是100多个经济学家写联名信，说抗议欧盟还是什么，就是电脑的那个事情。
让我们来回顾一下这起从1997年就开始的微软反垄断案件。
1997年10月，美国司法部指控微软垄断操作系统，将浏览器软件与视窗操作系统软件非法捆绑销售。经过3年的争斗，2000年11月上旬，微软和美国司法部达成妥协。2004年8月美国加利福尼亚州多个城市政府联合起来又对微软公司提出起诉，控告其滥用在个人电脑操作系统领域的垄断地位，对商品制定不合理的价格。期间，日本、韩国和欧盟也针对其捆绑销售和滥用市场支配地位提出了反垄断诉讼。这些案子最后都以微软被处罚和妥协和解结束，但是在这其中又有一件很有意思的事情发生。
1997年美国司法部对微软的诉讼中，曾有百位经济学家联名给国会写抗议信，认为政府滥用了反垄断法。为什么呢？他们认为这样损害了自由竞争，微软的强势来自于它自身的创新和“不断降低的价格、以及不断提高的质量”。那到底应该怎么看呢？
刘泉红：微软那个案子其实还有它的特殊性。其实它关键的垄断行为是它捆绑了一些别的软件跟它的视窗捆绑在一起销售，其实这个捆搭的行为的话，也是我们《反垄断法》要规制的一种行为。
叶檀：确实是垄断，对不对？
刘泉红：对。当然微软它的市场优势地位跟它的创新力有关。它其实是一个完全凭它自己的创新能力一步一步走起来的，它现在的市场优势地位也好，现在它的创新能力也好，都是非常强的。整个它其实是美国的一个创新经济，一个新经济的一面旗帜。
叶檀：所以您认为微软创新，然后一支独大没有问题，但是它搭售是问题？
刘泉红：对，搭售这是一个问题。另外它很多东西它的这个接口跟别的软件不兼容。你比如说你中国的像土豆什么的，原来的有一些视频播放软件，你要想上它的平台，原来是它的接口不让你进。
叶檀：所以它是刻意制造了一些障碍，对不对？
刘泉红：对。
戴健民：在欧盟专门也跟中国类似，有个条款叫“滥用市场支配地位”。比如说某个企业，你可能在操作系统上占70%或90%的市场，在我国可能就是推定你有市场支配地位。然后你有相关的行为像这种搭售、拒绝交易，比如说我想进入你的系统你不让我进去，那其实就是拒绝交易。这样就可能构成对《反垄断法》的违反。
叶檀：你看你提供的这个产品我非要不可，然后你说你买我的产品可以没问题，你再买我一双袜子。
孟雁北：所以你就看到袜子就不竞争了，所以它就损害了袜子市场的竞争，《反垄断法》就要来管了。
戴健民：其实另外一个叫封锁效应。它本身卖那产品可能是没有什么影响，但你搭售那产品可能就封锁了。
叶檀：我们回过头来说，你看这事多复杂吧。我们说它其实卖这个产品，有可能经济学家说的是对的，说这是自然竞争的结果，微软就是强嘛对不对？但是它搭卖了产品，好像我们这的经济学家说，这个确实是滥用市场支配地位。我们第一节探讨了白酒的问题，我本来想探讨黄金问题，没想到转转就转到咱们的微软的方面来了。为什么转到微软呢？是因为反垄断其实很复杂，在有的人眼里认为是垄断，在有人眼里就认为不是垄断。其实有一种很明显的垄断，刚才我特别想说的，就没来得及说，我们第二节回来继续说。
第二节：
叶檀：欢迎回来。刚才我们探讨到了微软，开头还是要回到黄金。因为我们看到黄金这个案例，它是一个说横向的垄断行为。这种行为就是说我不必去量化细分去分析，我一看就是垄断，太明显了对不对？
戴健民：确实这样。从《反垄断法》的角度来说，很多横向的垄断协议在国外直接叫做卡特尔，卡特尔的话它对竞争，对消费者影响特别大。因为它一般是通过固定价格、划分市场、限制产能这样，那直接就导致相关的产品价格固定在一个位置上面，第二可能导致供求可能也不足。这样的话可能给消费者带来很大的损害。
前段时间的“抢金狂潮”你参加了吗？无论是否参加，“中国大妈”的霸气全世界应该都感受到了。这波热潮还没过去，国家发改委8月12日宣布，对上海黄金饰品行业协会及老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤五家金店的价格垄断行为做出了罚款总金额1059．37万元的处罚决定。
在这次的处罚中，横向垄断的概念就浮出了水面。而在这其中起到最大影响的就是上海黄金饰品行业协会。2004年，协会出台了一份《上海黄金饰品行业黄金、铂金价格自律暂行办法》。在这个《暂行办法》中规定了“黄金、铂金饰品价由饰金价和加工费两部分组成”。其中饰金价的定价依据是上海黄金交易所黄金、铂金原料价及上一年黄金饰品生产经营企业、商家的营运成本。而这个饰金价正是其横向垄断的方法所在。依据这一点，上海市场金饰品经营者应以协会的中间价为基准，上下浮动正负不超过3%。黄金的价格就被圈死在了一个固定的价位上，而这个价位因为缺乏竞争，往往就变成了垄断了的高价。
戴健民：那其实是典型的横向垄断协议，或者叫卡特尔。而对这些卡特尔，其实像欧盟美国的经验它有一个叫本身违法原则。我不用看你这样的效果是否有排除和限制竞争的效果，你有这样的行为本身就构成对《竞争法》或《反垄断法》的违反。因为这样的行为对竞争的损害是非常大。
叶檀：它形成了一个卡特尔之后对黄金市场造成什么样的影响？黄金金价就一直上升了？
戴健民：最直接的影响就是价格一直控制在一个幅度上面，它们之间不会通过这个去竞争。比如说你可能买个金条，原来可能3000块钱、4000块钱，但是他们会控制在5000、6000元这样子。
叶檀：那也就是说我到这间店，到那间店买到的都是五六千的高价金对不对？
孟雁北：没错。但是它的高价还不是因为别的原因造成的，而是因为他们的联合的协议行为造成。
叶檀：这个我就要问一问了，当时在我们国家电视机刚出来的时候，当时说电视机这么跌价不行了，大家都没钱赚了。行，咱们设一个协议，也没有卡特尔不卡特尔一说，大家坐下来然后设立一个协议，你看从现在开始我们不打价格战，价格就不下跌了。结果马上就有签约的一方率先违反协议，然后电视机价格就稀里哗啦往下跌。就是说是不是说在黄金这个行业它的卡特尔就能够起作用，在电视机行业它就不能起作用呢？
孟雁北：其实不是这样的。特别准确来讲，每个行业的特点不太一样，更重要的是每个行业里面的市场结构是不太一样的。比如说在某个市场里面有1000家、2000家企业一起来竞争，1000家、2000家企业它想协议不竞争，想我们都固定一个高价该有多好，但是你也知道1000家、2000家要想达成一个协议得有多难。换句话说就是我们当时都同意了，1000家或者2000家企业都想遵守又有多难。所以还没有等在某个角度我们来质疑它的协议，它自己就瓦解掉了。
叶檀：所以它的协议成本太高了对不对？
孟雁北：所以它就很难出现，也不是那么容易就能达成横向的垄断协议的。但有一些行业里面它的数量是有限的，那么在这样的情况下它就容易达成协议。就是从我们的角度上来讲，无论你哪一个行业里面，你如果达成了这样的协议的话，《反垄断法》肯定要禁止你。但这个行业能不能达成这个协议呢？那不一定的。这要看那个行业的特点，和它具不具备达成协议的可能性的。
戴健民：这个是我们经常说的，可能这个市场是经济学上称的寡头垄断市场。但其实对这种市场，《反垄断法》横向垄断协议里面也会有类似的一些规制。因为我们指的协议，不是你黑字白纸签了才叫协议，可能你有些我们所谓的协同行为，也会认为构成横向垄断协议。特别在一些寡头垄断市场，它产品的差异化不是特别大，它可以通过相互观察彼此的定价行为、产能行为，可能做出跟随行为或我们认为有些协同行为。如果是有相关的证据可以证明他们是有这样协同行为，那也可以认为他们构成横向垄断协议。
叶檀：这我就搞不懂了。这种协同行为是很多的，你比如说我就拿房地产市场举例，房地产市场我要新开一个楼盘了，我在定价的时候一定是左看看右看看，然后看看市场的热度怎么样，然后我定一个新房的价格到底是怎么样。像这种行为难道也是垄断行为吗？
孟雁北：不一定的。为什么有一些协同或者共谋的行为《反垄断法》要管呢？是因为在典型的市场经济国家，它《反垄断法》实施的时间特别长了，国外的很多经营者他和中国的经营者不太一样，中国的经营者可能他没有意识到这样做是违法的，但是国外的经营者他非常明确，我不能够串谋，我不能商量价格。包括在很多大企业里面，他们在培训的时候有种制度叫零容忍的制度，说如果我们一谈价格，你一定不要说话，而且你立马要离开，因为这个好危险。就它已经有了这样的竞争文化，和对《反垄断法》很熟练地把握了。那接下来如果他还想做这件事，他会怎么办呢？他一定不签协议了，他一定没有任何的决议出来，和中国的情况不太一样的。我们说他会默契，他的默契不是说他不共谋，他以特别隐蔽的方法来共谋。比如说他们可能一起去吃饭，一起去打球，然后他就商量了的价格，但是我们找不到他的证据的。那我们就要从他对市场的影响，他的蛛丝马迹，所以反垄断的执法机构非常难。
叶檀：像破案一样。
孟雁北：对。包括在美国，有的时候他们还会和FBI合作，否则这个证据你拿不到的。包括在欧盟的时候，他们有一个词特别有意思，叫黎明突袭。就是会在你没上班的时候，忽然间去查。为什么呢？都是因为证据的获得特别难。
叶檀：把你的电脑什么的赶紧锁下来。
孟雁北：对。因为证据的获得特别难，但是你经营者你不能说你看我没有留下证据，我就可以偷偷的做这件事情。那么在这样的时候《反垄断法》的执法机构会调查非常多的间接的证据，当然这个要大量的间接证据。还有你对市场的影响，那然后我最后判断你还是做了这件事情，就是说你联合起来想限制竞争、消除竞争，哪怕你没有签合同，我也是要禁止你的。那就更复杂了，执法难度就更高了。
戴健民：还有一个很重要的制度。因为我们也经常说敌人的堡垒最容易从内部突破。其实在国外包括我们国家都有一个制度叫宽大制度，就是说鼓励这种达成横向垄断协议去自首。去自首你可以获得免除罚款，在国内也这样，往往是很多非常隐蔽的，可能就在一些高尔夫球场里面达成了垄断协议，你没法查，也没有什么痕迹。但是往往有可能有一些公司做完内部评估以后，认为这个可能会被捅出来了，我们要做第一个是自首。第一个自首以后，如果是获得那个认定的话可以免除处罚。
叶檀：我发觉这个很有意思，囚徒困境，你自首你坦白，我就不来处罚你。然后大家到时候一处罚，就这家伙没被处罚。
刘泉红：所以说我们前几个自首的，前面几个先交代的问题的人，我们给他宽大处理，给他豁免对吧？这样可能对后面的人也是一个警戒，也是一个正确的激励。
叶檀：对，一个激励，以后我也率先自首是吧？
刘泉红：其实您首先说的电视机的这个例子，当时我们的《反垄断法》还没有出来，如果出来的话也应该是要追究他的法律责任的。跟那个黄金的案子相类似的有一个，就是我们的保险的案子。我们在很多地方像湖南重庆都处理了保险业的一个横向垄断的案子。他也是几家不同的市场主体之间达成一个默契，可能有的就是一些行业协会在里头起的一个很不好的作用。
2013年7月29日，国家工商行政管理总局宣布对湖南省郴州市保险行业协会、常德市保险行业协会、张家界市保险行业协会、永州市保险行业协会进行查处，原因是其组织保险企业签订《合作公约》，受到工商部门的行政处罚。
8月12日，国家发改委宣布对上海黄金饰品行业协会进行查处，原因是其组织签订《上海黄金饰品行业黄金、铂金价格自律暂行办法》。
9月底国家发改委对三亚、丽江扰乱旅游市场秩序的价格违法案件进行了查处，原因是丽江市旅游协会旅行社分会牵头组织八大旅行社集团统一报价、统一分配返佣的行为，被认定违反《垄断法》。
在最近的几个反垄断案件中，我们可以很明显看到行业协会在其中起到了很大的作用，说白了就是联合起来统一定价，在这个时候就不得不让人怀疑，横向价格垄断案件的背后，行业协会难道是幕后黑手？那为什么行业协会会在其中起到这么大的作用呢？是他们真的不怕被处罚，还是另有原因？
刘泉红：行业协会在里头牵头去制定一个垄断协议，让各家保险公司在卖这个险种的时候，比如说我卖人寿险的时候，我卖车险的时候，就规定一个价格区间，这个就已经很明显地损害到老百姓的利益了。
叶檀：我跟你说这个真是打擦边球，每次开年会的时候，行业协会说我们要起一些作用，要不然我们不是白吃饭了吗？大家会费也白交了。大家坐下来，尤其是大企业，谈一谈。谈一谈他们就说我们要避免恶性竞争，听起来蛮有道理的，但是现在我们在这个垄断领域，好像行业协会跟地方政府起的作用特别大？
孟雁北：这个就涉及到了另外的两个问题。一个是行业协会，我觉得中国的行业协会的这个问题其实特别值得研究的，研究的一点就是有各个角度，从不同的角度来研究。如果从《反垄断法》的角度来研究的话，行业协会从很客观的角度来讲，行业协会对于竞争的影响实际上是有双面性的。不能因为现在处罚了几个，或者我们看他确实是出了很多问题，也被罚了款是吧。
叶檀：所以我们是不是把行业协会取消掉？
孟雁北：不是这样的，他是一个行业自律性的组织。所以我想说就是在《反垄断法》的视野下，国外也是这样的，行业协会是有双面性的。他的一方面的好处就是，他作为一个行业自律性的组织的话，他不是政府的，他也不是公权力的，就是自律性的管理，让我们这个行业健康有序可持续性的发展会多好是吧。然后包括在这个自律性管理的时候，包括行业协会引导着他的会员企业怎么样更好的遵守法律、理解法律、解读法律，那这个是他好的一方面。当然另外一点就是《反垄断法》也会看到，包括我们的几个很典型的黄金协会、旅游协会的案件都看到了。就是因为它是同业者的联盟，你做旅游我也是做旅游，你做黄金我也做黄金，那我们同业者坐在一起了之后我们谈什么呢？那在这个过程中间他就成为了竞争者沟通的最好的平台，我们很多人是把它叫做天然的平台。那这个平台可能他会有意识，也可能无意识就会起到了《反垄断法》不让你做的事情的。然后中国的行业协会有一个问题，我自己觉得，在某个角度上来讲，它对《反垄断法》相对来说不是很熟悉。我相信不是所有的行业协会在做这些事情的时候，它知道它违反《反垄断法》。它没有悄悄的做是吧？它实际上是不知道它这样的行为是违法的，它觉得它是在避免恶性竞争，保证行业发展，那就是有一点点像好心办了坏事一样。结果引导着会员企业做的是一件《反垄断法》不允许你做的事情。
叶檀：是这样吗，两位先生？就好心就办坏事？
刘泉红：其实中国的行业协会还有一个特点，就是很多行业协会它都是那种行业的龙头企业，就是地区性的龙头企业在里头起了一个主导作用。所以它整个行业协会制定的一些规则来说，对这个龙头企业本身的发展是有利的，它自己有利益在里头。所以它能起主导作用，其他的那些小一点的，可能在协会里头根本就没什么话语权。
戴健民：但我们觉得比较好的话，就是越来越多的行业协会也重视《反垄断法》这个法律。像我们就接到很多咨询，他会来问我们这个会员的章程，行业协会的章程有没有违反《反垄断法》？还有我们开会有哪些东西可以讨论，哪些东西不能讨论？
叶檀：他们以后也要到高尔夫球场去讨论？
孟雁北：那就是他们了解了《反垄断法》。
戴健民：他们意思蛮好，有些还是希望行业协会不要有一些负面的影响，说要不然我们开年会一样也像商业公司开股东大会那样，请你们律师来做一些监督。所以我相信随着他们竞争意识和对这个《反垄断法》的认识越来越深，他们应该会起到促进竞争比较积极的作用。
叶檀：你看政府这个一处罚几个垄断协会，这个您的生意就来了，您应该感谢政府，赶紧多做做反垄断。然后我们看到其实这个一个观念的过程。就是说一开始我们总觉得竞争是不好的，恶性竞争，所以行业协会的作用就是要摆脱恶性竞争，来大家坐下来谈谈，形成一个统一价格。现在经过几次发现才知道，原来竞争没有什么恶性良性，竞争就是好的，市场就是要竞争。你如果是违反竞争的规律的话我就得罚你。这个观念的转变其实是一个很长很长时间的过程，我们现在还经常听到说恶性竞争，还经常听到这个词。那么其实刚才我们说的都是跟我们民生特别特别有关系的东西，还有的东西更加有关系，你比如说奶粉吧，你比如说汽车吧，你看汽车包括汽车吃的油，全都是垄断的。那你怎么不说一说？我们待会就来说这个话题，第三节回来见。
第三节：
叶檀：欢迎回来。刚才其实说到现在为止，大家可以如法炮制了。就是说纵向垄断、横向垄断，刚才探讨了两类垄断，其实不管是黄金也好奶粉也好汽车也好，所有的这些垄断都可以放在这个范围之内。但我特别要提出来两样东西，一个是奶粉，为什么呢？香港对内地奶粉限购对不对？然后你跑到国外去，发觉中国人大包小包的除了奢侈品就是奶粉跟保健品这个东西。那么在国内洋奶粉价格这么高，是不是因为它这个垄断造成了？所以我们要反它，反了之后价格就下来了，有这样的美好前景吗？
戴健民：就奶粉这个案件，我们至少看到它在发改委对奶粉案件查处的时候，还没有正式处罚结果的时候，有部分的洋奶粉品牌已经开始降价。
叶檀：主动降价？
戴健民：主动降价。我没记错的话有些达到百分之十五的降价，所以至少可以从某种程度上去理解，它这个奶粉能维持一定的高价跟它这个纵向垄断协议的限定最低转售价是有关系的。
叶檀：不好意思我插一句，这个奶粉降了百分之十五以后，现在呢？又涨回去了吗？
戴健民：现在我没有关注了，因为小孩没有买奶粉。那完全有可能又会涨回去的。
8月7日国家发改委对6家奶粉企业开出了罚单，跟据央视当天中午报道称，记者在对北京各卖场的统计发现，大约51%的产品进行了降价，其中平均降幅为10%，最大降幅也达到了20%。
其实在8月份公布罚单之前，部分洋奶粉就已经主动降价了，跟据新华网报道，合肥一家本土超市奶粉销售负责人表示，他们超市在7月中下旬陆续接到洋奶粉的调价函，包括雅培、惠氏、多美滋、美赞臣、合生元等在内的诸多品牌的进货价和零售价都有所下调，降幅普遍在10%左右。
而现在已经过去两个多月了，洋奶粉的价格又如何呢？记者走访了几家大型超市，他们的奶粉销售负责人表示，8月之后就开始降价了，而且基本上价格每天都会有变化，具体降幅是多少他们也没有详细数据，但是趋势就是一直在降价，但是他们也表示这是他们超市自身在做的促销和活动，跟反垄断是否有关他们也不发表评论。同时，记者也询问了几个来购买洋奶粉的消费者，他们表示从购买的视角来看，洋奶粉的价格确实比以前更便宜了。
孟雁北：实际上说到奶粉的问题的时候，我们更多的谈到的是说奶粉的价格有没有降下来？
实际上回到奶粉的这个案件上我来看，《反垄断法》是从维护竞争和价格竞争的角度，它对奶粉企业的很多行为进行规范，但是为什么我们的奶粉行业会出现这样的问题呢？实际上我在相信，在某个角度上来讲，很多的消费者他会有一些特定的消费偏好，比如说我一定要买洋奶粉等等，他出于对安全的角度的担忧，我觉得是这个实际上是核心的东西。所以从这个角度上来讲，就是我们要想充分的竞争，那么在特定的过程中间是需要我们的，无论是洋奶粉的企业也好，因为恒天然也出现过一些其他的奶粉质量的问题，无论是中国的奶粉企业也好，还是外国的奶粉企业也好，就是你在提供安全的奶粉的情况下，你们进行充分的竞争。而安全我自己来看，虽然那个《反垄断法》研究的是更多的是自由竞争的这样的理念，但是我觉得安全是更基础的理念。那么这样的一个安全的保障的话，从某个角度上来讲是更重要的东西。
叶檀：那么很多买洋奶粉的人他其实并不是太满意，政府做了半天工作说我反垄断，我把价格降下来，然后大家可以满意，其实大家有的人并不是太满意。说你再怎么样也没用，因为我照样我不相信，然后这个你只要让我能够方便的购买到安全的洋奶粉，他就满意了对不对？所以你做了半天之后，你会发觉，这个政府在洋奶粉方面的出击是不是挑错了对象？
孟雁北：从我的角度上来看我觉得是这样的。这个对象他不是挑出来的，我自己觉得是所有的，不管你中国企业也好，还是外国企业也好，你首先要反思的或者要关注的是我是不是从事了法律不允许我做的行为。如果我从事了，那法律禁止我或者处罚我那就是应该的，那如果我没有从事法律禁止我的行为，那就是我自己的经营自主权的范围的。那么另外一点从老百姓的角度上来讲呢，比如说老百姓不关注竞争的问题，他更关注的是说我怎么能够以一个更优惠的价格买到更好的产品的，那么怎么能够以一个更低的价格买到一个更好的产品呢？在安全有保障的情况下，我相信竞争一定能够带来的。
叶檀：我们刚才说了很多其实是比较市场化的竞争手段，那么你如果违反竞争了，我就来处罚你，用反垄断，反垄断是一个武器，我就可以来处罚你。最后我们就要说一个话题了，这个话题蛮具有特色的。因为以前一说到奶粉的反垄断事件，黄金反垄断事件，很多人就会说，你管什么管？中石油你不管，中石化你不管，你去管奶粉。这是大多数人的，我们看到媒体上铺天盖地的这样的反映，所以我这就想问一问，这种垄断叫什么垄断？然后它带来的损失是什么？
刘泉红：其实我们可以把垄断分为几种方式，按我自己的观念把垄断分为三种形式，一个是自然的垄断，还有一个就是经济性的垄断，还有一个是行政性的垄断。自然垄断其实它是一个具有一定合理性的一个垄断的形式，它其实是一个依托于规模经济，和一个我们经常说的网络经济的一种具有这种特征的一个垄断形式。比如说我们石油的输油管道，电信的固话网络，民航的航线，铁路的基本路网，这些都是一个自然垄断。还有像市政基础设施这些东西，像热力的管道这种，都是一个自然垄断的形式。另外像那个行政性的垄断，比如说现在我们国家的盐业，我们的烟草，对吧？就是国家授权你特许经营的一个行业，这个是一个法定的垄断，其实是一个就是带有政府授权的一个特定的一个垄断方式。
叶檀：就你看到专卖性质的，烟草要特许的，那个都是行政垄断的对不对？
刘泉红：对。当然还有跟多的就是经济性的垄断，这个其实是它是依托于它在在市场竞争中，它要把自己的规模做大，可能有一些就是侵犯市场利益的一些行为，侵犯消费者利益的一些行为，这是我们要规制的。《反垄断法》要对它进行一些规制的行为，规范的行为。
叶檀：那您抱什么样的态度呢？比如说很多人说中石油中石化你不去查，然后你来查奶粉，您觉得呢？
刘泉红：我觉得中石油中石化它其实是一个我们国家社会主义市场经济发展过程当中一个特定的阶段的一个状态，一个市场结构的状态，它不是我们所说的《反垄断法》要去严格规制的东西。当然如果它出现了利用它的市场支配地位来侵害我们的消费者利益的一些，排除限制竞争这样的行为，我们的《反垄断法》也是可以去规制它的。不是可以不管的，但是我们《反垄断法》管不了现有的这个市场结构。
叶檀：《反垄断法》有时候也是没有办法的。
孟雁北：对。说到石油行业的反垄断的法的实施的话，实际上在石油领域中间也有反垄断的案件的，那么包括在有一些地方有一些民营的加油站起诉石油企业，认为你拒绝供应，差别待遇。那换句话说就是我们现有市场结构下，就某一个企业它的特定的地位是因为什么样的原因，政策的原因或是法律授权的原因造成的，还是因为你这个企业的地位是因为我就特别强，我创新了我获得的？你的那个市场支配地位的获得是《反垄断法》允许的，但如果你要利用你的市场支配地位，比如说你搭售、不正当的定价、差别待遇，你做这样的一些行为的时候，《反垄断法》也要禁止你的。因此在石油领域来讲的话，不是说《反垄断法》不发挥作用的，比如说第一我们认定他有没有市场支配地位，第二如果他有了市场支配地位的话，他有没有《反垄断法》禁止的从事的各种各样的滥用的行为。你比如说电信联通，发改委也不是查了吗？换句话说，在某个角度上来讲石油领域也是一样的。就是你的中石油、中石化、中海油，你有没有做一个《反垄断法》不允许你做的事情。如果你做的话，他仍然要查的。所以即便是在我们讲的中国的垄断行业里面，不是说《反垄断法》不实施了，给了他例外或者豁免了，完全没有的。
叶檀：没有豁免权？
戴健民：这是非常清楚的，没有豁免权。就说你主要你相关的经营行为，正常行为违反了《反垄断法》，你可能就要受到这部法律的制裁和追究法律责任，其实有很多案例老百姓不一定了解，其实在甘肃，民营企业告那个，应该是中石油还是中石化，也是跟反垄断有关的一个诉讼。尽管后来和解了，但是这样我们看到，法院的态度是用《反垄断法》去审理这样的案子的，而且对方就是这种老百姓所理解的垄断性国企。那还有刚才提到中国联通、中国电信也被调查了，尽管有很多人说为什么没有一个结果？但其实发改委一直是按照正常的法律程序去进行这个调查的。因为我们国家有个叫“承诺制度”，如果你调查的涉嫌违反《反垄断法》的企业做出相关的承诺的话，执法机构是可以暂停这个调查，如果认为你的承诺是实施到位的话，我们就可以终结这个调查的。所以从这个角度来说，老百姓经常说起这种垄断性国企可能需要改革需要怎么样，但是至少从《反垄断法》的角度来说，对他还是适用的，而且适用的规则完全是平等性的。
叶檀：那很多人会觉得隔靴挠痒，然后很多人说你不是要反垄断吗？索性直接拆分掉好了。
孟雁北：拆分这个垄断行业中间的大型的国有企业，准确来讲，肯定不是《反垄断法》的立法目标的。《反垄断法》是要保护竞争，保护竞争的意思是说这个市场上有竞争我再来保护的，那这个市场上到底有没有竞争呢？它是由这个国家特定的发展阶段，特定的政策决定的。所以我们更多的谈到垄断行业改革的时候，我觉得其实另外一个词可能更准确的，就是我们叫做引入竞争机制。大家来看我们国家垄断行业的这种改革的发展趋势的时候，不断的说我要让民营资本进来等等，他的那个路子是一个引入竞争机制的这样的一个路子的。但是这个能不能引入竞争，到底在多大的程度上引入竞争机制的话，这个不是《反垄断法》的立法目标，也不是它调整的范围的。在某个角度上来讲就是，《反垄断法》只是说你这里面有竞争的话，如果谁要损害他，我要保护他。这个可能和法律的定位有关系。
叶檀：我们知道这个，首先要引入竞争，这个市场才有竞争。然后有了这个竞争，我才要保护你的竞争。如果这个市场原本就是不竞争的，《反垄断法》也就没有意义了对不对？它也就规制不了了。因为你这个市场原本的状态是怎么样的，这个真不是《反垄断法》来规制的一个范围。《反垄断法》规制的就是说，你原来是一个竞争的市场，你的竞争秩序到底怎么样？
孟雁北：对。但是在某个角度上来讲，《反垄断法》会推动着这个竞争的不断的引入的，它是有对这样的一个行业的改革有非常强的推动的作用的。
叶檀：那么我想问一下，像我们经常说这个借鉴国际先进经验，国外的《反垄断法》是怎么样？它首先规制的是什么东西？
孟雁北：其实国外的《反垄断法》和中国的《反垄断法》是一样的。准确来讲就是《反垄断法》从立法的角度上来讲，我们经常在讲《反垄断法》的三大制度：垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为，所有国家的《反垄断法》主要是三大制度。如果我说到中国特色的话，在我们的这个《反垄断法》规制行为中间，我们加入了一章“行政性垄断”的规制。在国外行政性垄断相对来说他们比较弱，而且他们更多是通过其他法律来解决的。就是说他们法律要规制的内容还没有我们法律规制的多，他们是三个主要的制度，我们是规制了四个。
戴健民：美国欧盟都这样。美国叫《反垄断法》，欧盟叫《竞争法》，它规制的就是那三类行为。然后像宽大制度、承诺制度，其实也是大同小异的。就看最近谷歌不是跟欧盟经济委员会达成谅解和和解吗？就相当于不对他进行处罚了，这种都是类似的。
2013年10月12日，巴西反垄断监管机构Cade表示，该机构正在对谷歌受到的微软和巴西竞争对手的指控展开调查，谷歌被控不公平地使用竞争对手的内容、阻挠广告主合作、以及在自己的搜索结果中优待自己的产品。
9月份谷歌公司按照要求上交了新的整改方案，谷歌承诺将在搜索引擎的外观以及运作上做出改变。欧委会竞争政策委员表示，如果谷歌公司的竞争对手们能够认同有关措施，欧委会将继续与谷歌公司进行有关谈判，并于明年春达成一份正式协议；如有关措施未获市场认同，欧委会将继续有关反垄断调查，谷歌公司可能面临年营业额10%的罚款。
在这个案件中，谷歌公司表现出来的态度是非常配合的，做出的承诺也得到了欧委会的认同，并且欧委会也表示了如果竞争对手认同的话会进行宽大处理。
在这一点上，国内和国外的处理方式是相同的。在洋奶粉反垄断案件中，惠氏、贝因美和明治三家企业因为主动向发改委报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，而被免除了处罚。
刘泉红：其实我们跟国外的差距，更多的不是在法律上，还是在观念上还有体制上。包括经营者也好，我们的执法者也好，他们的理念，包括我们普通的老百姓。其实我们还有很多老百姓，他不像西方的老百姓那样运用这个《反垄断法》这个法律武器来维护自己的权益，对吧？还有一些经营者，包括我们前面提到的几个案例，这些行业协会带动底下的这些企业，他不知道这个就违法了，他一开始都不知道。这个法制观念比较淡薄，另外我们有些的就是执法部门也好，我们的政策的制定者，可能也没有意识到这个垄断行为对于我们经济的这个危害性有这么大。我觉得这个观念上跟体制上的不同，是跟中西差别的最大的所在。
叶檀：其实我们的法律真不比西方差，我们有后发优势，我们从西方拿过来然后再参照中国自己的特色，有很多比西方还严。很多法律都这样，包括我们很多证券法律都这样。但是我们在执行的过程中就是没有人家看起来规范，没有人家看起来成熟，所以不是法律的本身的问题，有可能是我们发展阶段的问题，有可能是我们文化的问题，有可能是我们每个人的自身责任的问题。我真相信，我们刚才抨击了行业协会，抨击了垄断企业，我们自己也有问题其实。因为我们习惯了这种模式，如果我们经商，我们也希望能够这个价格能够固定，对不对？所有的人都是如此。所以最后得出一个结论，其实有点悲观，诸位我们得出的结论是，法律已经比较完善，反垄断的这个执法也在继续进行当中，但是考虑到我们的发展的阶段，考虑到我们的思想观念的改变，大家对于彻底的打破垄断恐怕要抱持长时间的艰苦作战的态度。把身体养好了，你们会看到这一天的。谢谢。